职务侵占罪主体认定的十个问题 金龙鱼股票股吧

股票资讯  2021-03-12 17:52:59

前一期我们讲了公司的羊毛有可能构成侵占罪,那么谁能成为侵占罪的主体呢?《刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的工作人员”看似简单,实际上并不是那么容易辨认的。

职务侵占罪主体的认定包括被害单位性质的认定,即“公司、企业或者其他单位”,行为人与被害单位关系的认定,即是否属于单位职工,犯罪对象中“单位”的认定为“单位财产”;主要问题也与是否存在“工作便利”密切相关。

可以说,在职务侵占罪的认定中,主体的认定几乎占了将近一半的问题。我们来看看下面十个问题,直观感受司法实践中认定职务侵占罪主体的困境。

不与公司签订劳动合同是否符合职业侵占罪的主体要求?仅仅以双方是否签订劳动合同来判断行为人是否符合职务侵占罪的主体条件,显然是不合适的。没有签订劳动合同的,也可以形成事实上的劳动关系。是否形成事实上的劳动关系,要结合行为人与单位是否存在身份从属关系、单位制定的规章制度是否适用于行为人、行为人是否受用人单位管理或控制、行为人是否从事单位安排的有偿劳动、行为人是否需要自行承担经营风险等诸多因素来考虑。没有签订劳动合同的,如果有证据证明行为人确实在涉案单位工作的,也可以认定其符合职务侵占罪的主要构成要件;相反,即使行为人与所涉及的单位签订了劳动合同或者聘用合同,或者没有签订劳动合同,作为公司员工开展经营活动,但本质上没有形成事实劳动关系,也难以认定行为人符合职业侵占罪的主要构成要件。参考案例(2018)川0112刑初104号

劳动合同期限届满是否符合本罪的构成要件?一般来说,员工离职后解除劳动合同的,不属于本单位工作人员,自然不符合职务侵占罪的主要要件。但如果员工的犯罪行为发生在劳动合同解除后,但员工在事发时实际上是在行使单位财产的管理权,并利用职务之便侵占单位财产,数额较大的,仍然可以构成侵占罪。根据《刑事审判参考资料》第65套(第516号)刘职务侵占案的判决要点,刑法讲究的是实体合理性,判断一个人是否是单位工作人员的实质性依据是他是否在单位负有一定的工作职责或者承担一定的业务活动,是否与用人单位签订了聘用合同,是否只是在聘用合同期内对其主体身份进行审查判断的一项正式的检查内容。这和上面第一个问题差不多。见案例(2015)余一钟发钟政字第00114号

单位临时工能否成为本罪的主体?“临时工”不是一个正式的法律概念,它是相对于正式工人而言的。目前正式工的就业形式包括编制、用工制度、合同制,而临时工在现行法律中相当于非正规员工。具体到私企,常见的临时工有司机、清洁工、装载机等等。

从另一个角度,《刑事审判参考》第31卷(235号案件)说明了临时工身份在职务侵占罪中的适格性:行为人是否有职务上的便利,不能根据行为人是正式工、合同工还是临时工来划分,而要从其职务和工作来看是否有负责、管理或处理单位财产的责任。此外,《刑事审判参考》第57集何某某职业一案(第452号案件)也持相同意见。

个人独资企业的工作人员能否成为本罪的主体?对于这个问题,2011年最高人民法院研究室《关于个人独资企业职工能否成为职务侵占罪主体的批复》中提到,《刑法》第三十条规定的“单位”与《刑法》第二百七十一条第一款的单位概念不符。前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”,后者是指财产受到侵害需要刑法保护的“单位”。为了保护单位财产,惩罚单位内的工作人员利用职务之便侵占单位财产,因此,本款规定的“单位”还应包括独资企业。虽然理论上仍有争议,但在最高法研究室发布此意见后,实践中对此类问题的把握相对统一。参考案例(2016)黑0321,刑初15号。

个体工商户的工作人员能否成为本罪的主体?既然个人独资企业的职工可以成为职业侵占罪的犯罪主体,那么个体工商户的职工也可以成为本罪的犯罪主体吗?根据《刑事审判参考资料》第40卷(第318号案件)张某某贪污案的判决要点,个体工商户是实体性个人,不是企业或单位。因此,个体工商户雇佣的职工、帮工、学徒,无论其职称如何,都不能成为职业侵占罪的主体。然而,司法实践中也存在不同意见。例如,(2014)川行子楚第0158号判决认为,劳动法明确将个体工商户视为单位,表明个体工商户作为组织与其他单位具有同等的劳动法律关系。属性,即组织、劳动合同等。,用人单位与劳动者之间存在劳动关系,劳动者根据合同为用人单位工作。这种关系是纯粹的工作关系,所以在个体工商户的工作人员,参考案例(2014)川行子楚第0158号

合伙企业的工作人员能否成为本罪的主体?合伙企业的职工能否成为职务侵占罪的主体,在理论和实践上都存在争议。笔者认为合伙不同于个体工商户,单从民法典的安排就可以看出来。个体工商户归入“自然人”一章,本质上属于自然人的经营模式,合伙和独资一样归入“非法人组织”一章,非法人组织是不具有法人资格但依法可以以自己的名义从事民事活动的组织。因此,参照上述个人独资企业的相关规定来看这个问题更为合适。在实践中,如果所涉单位的财产和个人大锅饭不具备合伙企业在法律意义上应有的财务和管理制度,也不具备非法人组织的组织,在这种情况下,相关主体的身份可能会被否定。参考案例(2020),第248号,刑事终结,E 10。

股东或投资者能否成为本罪的主体?在我看来,股东或投资者能否成为职务侵占罪的主体,离不开上述实质性的考虑,即即使股东或投资者没有具体的职务,只要为公司工作,负责具体事项的管理,就可以利用职务之便,将公司财产非法据为己有,数额较大,也可以构成职务侵占罪。

另外,股东或投资者在公司筹建过程中应如何侵占投资资金?有人认为在建公司不具有法人资格,公司没有独立财产,因此上述主体不符合职务侵占罪的主体要件;另一种观点认为,公司虽未成立,但在建公司具有一定的独立性和一定的独立利益,其权利和债权债务关系由成立的法人享有和承担。因此,在建法人与已成立法人应视为同一法人,股东或投资者在此过程中非法侵占财产。符合条件的,可以以职务侵占罪论处。参考案例(2018)27号,陕西刑事初0326。

有合作、订立或挂靠关系的人能否成为本罪的主体?承包或挂靠其实是一种合作。合作关系不同于雇佣关系。劳动关系本质上是隶属关系,单位要管好劳动者,对劳动者的工作行为负责。在合作关系中,双方主体地位平等,利益分配、风险承担等关键要素更加突出。判断行为人与单位的关系是合作关系还是从属关系,要考察两者之间是否存在控制、支配、从属关系,即是否存在管理和被管理的本质要素。如果管理和监督没有这种关系,可能是合作关系。如果是合作关系,主体身份不符合职务侵占罪的构成要件。

需要注意的是,为了保护工伤职工的权益,一些法院在处理挂靠民事案件时,视挂靠人的职工与挂靠单位形成劳动关系,要求挂靠单位为挂靠人的职工承担工伤保险责任。笔者认为,犯罪人与人之间是有区别的,因此,刑事案件中的挂靠人身份是否符合职务侵占罪的主体要件是有争议的。参考案例((2015)秦征中字第372号)。

利用假身份在单位担任职务的人能否成为本罪的主体?2004年,应北京市高级人民法院的要求,最高人民法院研究室发布了《关于行为人利用职务之便,伪造国家机关公文、证件,侵占本单位财产、收受贿赂、挪用公款等行为如何适用法律的批复》。答复认为,行为人以伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后,利用职务上的便利,实施侵占财产、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,以伪造国家机关公文、证件罪及相应的贪污、受贿、挪用公款罪追究刑事责任,并以数罪并罚。那么,是否可以比照适用于职务侵占罪呢?

笔者认为,需要分两种情况进行论述:如果行为人在伪造身份时没有直接去骗取并侵占公司财产,只是在任职过程中偶尔想到侵占公司财产的想法,然后实施侵占行为,那么可以比照适用上述规定,符合其他条件的,可以以职务侵占罪论处;但如果行为人在骗取身份时有侵占本单位财产的故意,伪造材料、骗取身份只是实施诈骗的手段,且手段行为与目的行为密切相关,则以诈骗罪定罪处罚更为合适,即以非法占有为目的,使用虚假身份证明申请职务,利用职务之便非法侵占本单位财产的,以诈骗罪论处。《人民法院案例选》2009年第二辑刊登的程某某诈骗案也持相同意见。对于被告人的行为应构成侵占罪的辩护意见,经调查,法院认为,被告人不具备为被害单位担任驾驶员的主观愿望,其所骗取的驾驶员职务只是骗取被害单位财物的手段,被告人的行为构成诈骗罪。

通过虚假验资骗取营业执照的“三无”企业员工能否成为本罪的主体?根据最高人民法院研究室2008年《关于以虚假验资方式骗取工商营业执照的“三不”企业,只要具有法人资格,不是为违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位,或者是在公司、企业、事业单位设立后,是否可以成为职业侵占罪的客体,即使是“三不”企业的意见》,参考案例(2014)西中证重耳字第00177号


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